本文纲要

一、《民法典》之前上市公司对外担保的相关规定

（一）《公司法》对于公司对外担保的一般性规定

（二）《九民纪要》对公司对外担保的一般规定

（三）《九民纪要》对上市公司对外担保的特殊规定

二、《民法典》后《担保制度解释》对于上市公司对外担保的新规则

（一）债权人审查义务的提高

（二）无须公司机关决议例外情形的限缩

（三）越权担保的责任

（四）上市公司担保规则的重大变化

三、《担保制度解释》后上市公司对外担保的实务审查要点

（一） 无公告、不担保

（二）是否仍需审查上市公司公司章程

（三） 有效公告的形式与要素

（四）上市公司控股子公司担保审查要点

（五）无须决议例外情形不适用于上市公司

（六）担保合同签署在先，公开披露在后的特殊问题

（七）是否适用于境外上市公司

（八） 新旧法衔接问题

一、《民法典》之前上市公司对外担保的相关规定

（一）《公司法》对于公司对外担保的一般性规定

《公司法》第16条规定：“公司为他人提供担保，依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，且不得超出公司章程对担保的相关限额规定。公司为其股东或实际控制人提供担保必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

该规定是否为影响合同效力的效力性强制性规定，实操中存在争议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）颁布前，很多法院采取公司盖章或法人签字即有效的司法态度，公司控股股东、实际控制人操控公司或法定代表人肆意对外提供巨额担保“掏空”公司资产的案例屡见不鲜。

（二）《九民纪要》对公司对外担保的一般规定

1.区分善意与否效力不同

为了纠正实务中存在的法定代表人损害小股东利益的乱象，对于法定代表人违反公司法有关公司对外担保决议程序的越权代表行为，《九民纪要》第17条1区分订立合同时债权人是否善意认定合同效力，善意者担保合同有效，反之担保合同对公司不发生效力。

2.善意的判断标准

对于善意的判断标准，《九民纪要》第18条区分关联担保和非关联担保：

（1）对公司股东或实际控制人提供的关联担保，一是必须经股东（大）会决议，二是关联股东不得参与表决，三是需经出席会议的其他股东所持表决权过半数通过，任何一条的违反均不能构成善意。

（2）对公司股东或实际控制人以外的人提供非关联担保，最高院民二庭（下称“民二庭”）在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（下称《理解与适用》）指出：无论公司章程对决议机关（股东会或董事会）是否作出规定，也无论章程规定决议机关是董事会还是股东会，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，除非公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定。

也就是说，非关联担保，债权人只要审查了决议，无论该决议是否完全无瑕疵，例如系伪造变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等，均不影响债权人善意的认定，除非公司能够证明债权人是恶意的。《九民纪要》对非关联担保确立了“形式审查”而非“实质审查”的标准。

3.无须公司机关决议的例外情况

尽管存在前述善意的判断标准，《九民纪要》第19条规定，无论债权人是否知道或应当知道没有公司机关决议，以下担保均为有效：“（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”

也就是说，出现以上情况，债权人无需审核公司决议，担保即为有效。

4.越权担保的民事责任

《九民纪要》第20条2规定了法定代表人越权担保时公司的责任，当担保合同有效时，公司自应承担担保责任；当担保合同无效时，《九民纪要》采取了公司承担担保无效的民事责任的观点，而非承担全部担保责任或不承担任何责任的观点。

所谓依法承担担保无效的民事责任，基本上对应的是债权人和公司均有过错，公司承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一，但具体是多少比例，则由法官自由裁量。

但是《九民纪要》指出，在二种情况下，公司不承担任何责任：一是债权人明知法定代表人超越权限；二是债权人明知公司机关决议系伪造或变造。

（三）《九民纪要》对上市公司对外担保的特殊规定

1.有关善意的特殊标准

如前所述，债权人欲主张担保有效，首先，必须证明存在公司决议，没有决议的情况下，只有符合《九民纪要》第19条的例外情况方可认定担保有效；其次，必须证明其对公司决议进行了“形式审查”，即证明自己是善意的。

对于“形式审查”的深度，《理解与适用》对上市公司与非上市公司采取了不同标准，上市公司要求更严。例如对于非关联担保，章程规定应由股东（大）会决议而非董事会，这种限制按照《民法总则》第61条第3款3是不能对抗善意相对人的，但是上市公司例外。

也就是说，对非上市公司，无论该决定是股东会还是董事会，只要有决议就认为债权人是善意的，除非公司能够证明债权人非善意；但上市公司，则还需看章程之规定，如果要求是股东会，则董事会之决议并不能认定债权人善意。

2.有关公告的特殊规定

《九民纪要》第22条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”

但是如果债权人没有根据公开披露的公告，而是仅仅依据对公司机关决议审查订立担保合同，若该决议是有效决议，仅仅公司违规未进行披露，该担保是否有效？

按照民二庭在《理解与适用》中的观点，此时担保合同仍为有效，因为《九民纪要》第22条仅起“倡导”作用，并非限制性规定。也就是说，存在有效决议但未披露的，有效；未经有效决议但已披露的，仍为有效。

二、《民法典》后《担保制度解释》对于上市公司对外担保的新规则

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）承继了《九民纪要》有关法定代表人越权代表需视债权人是否善意而决定担保合同是否有效的规则，但存在以下变化：

（一）债权人审查义务的提高

对于非上市公司而言，《九民纪要》之下，债权人只要证明自己对公司决议已尽形式审查，便能够证明自己的“善意”，但《担保制度解释》使用的是“合理审查”的词语，民二庭在《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（下称《理解与适用2》）指出，“合理审查”标准更高，“形式审查与合理审查标准的区别，在很大程度上就在于应否审查章程”。

例如，公司章程规定，非关联担保需由股东会决议，若决议由董事会而非股东会作出，在《九民纪要》下债权人存在“善意”的空间，但在《担保制度解释》下则应为“非善意”，这也表明债权人应当全面审查公司章程。

（二）无须公司机关决议例外情形的限缩

《担保制度解释》沿用了《九民纪要》有关特殊情形下无公司决议担保合同亦为有效的规定，目的是防止公司恶意逃避担保责任，即当出现以下情形，可以认定该担保是为公司利益，推定公司具有对外担保的意思表示：

我们理解删除“互联互保无需决议”的规定更为合理，最高法院在芒果传媒有限公司、中南红文化集团股份有限公司合同纠纷【（2020）最高法民终1161号】案中指出“相互担保的商业合作关系，应指在案涉行为之前既已存在相互担保行为，且在案涉行为之外亦有商业合作关系”。可见，所有“互联互保”存在较大的界定困难，降低了裁判结果的可预见性。

关于上市公司不适用此例外，在此前司法实践中已存在此观点，在四川升达林业产业股份有限公司与富嘉融资租赁有限公司保证合同纠纷【（2020）京民终700号】中，北京高院认为上市公司为股东提供关联担保应该负更高的注意义务，不能适用互联互保的例外规定。

（三）越权担保的责任

对于非上市公司法定代表人越权担保的责任，《担保制度解释》第7条规定相对人非善意的，适用该解释第17条，结果与《九民纪要》基本一致，即债权人与担保人均有过错，公司承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一。

所不同的是：对于公司不承担任何责任的二种情形，《理解与适用2》限缩为一种，即只有债权人明知决议是伪造或变造的，公司才无须承担责任；债权人明知法定代表人超越权限的，不能推断出公司没有过错，因此公司仍需承担担保无效的责任。

我们理解这一限缩更为合理，因为无效的越权代表均为债权人非善意的，如此一来，公司均不承担任何责任对债权人显有不公。

（四）上市公司担保规则的重大变化

为了根治上市公司违规担保的顽疾，《担保制度解释》新增以下规定，系担保制度的重大变化，堪称史上最严担保规则：

《担保制度解释》第9条规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”

根据上述规定，对于上市公司担保而言：

（1）上市公司担保的有效性取决于对担保信息是否公开披露，而非公司决议机关是否作出有效决议；

（2）担保无效的后果是上市公司不承担任何责任，而非承担缔约过失责任或赔偿责任；

（3）前述规则不仅适用于上市公司，也适用于上市公司已公开披露的控股子公司；

（4）前述规则不仅适用于股票在上交所、深交所上市的上市公司，也适用于股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司，即新三板上市企业。

三、《担保制度解释》后上市公司对外担保的实务审查要点

（一） 无公告、不担保

根据《担保制度解释》第9条，我们认为“无公告、不担保”，即：上市公司对外提供担保，不仅须依据《公司法》第16条由董事会或股东大会决议，而且还要公开披露决议，方为有效。

司法解释如此强调公告，乃因根据监管规则，有决议必然会公告和披露，而拒不披露者多为违规担保，此为规范规制重点。因此，当出现以下情形时：

1.已决议未披露

上市公司已根据《公司法》规定对担保事项作出董事会或股东大会决议，但未对担保决议进行公开披露，即“已决议未披露”，则订立的的担保合同，《理解与适用2》认为应属无效。

2.未决议已披露

上市公司未根据《公司法》规定对担保事项作出董事会或股东大会决议，但已对担保决议进行公开披露，即“未决议已披露”的虚假披露，则订立的的担保合同，《理解与适用2》认为应属对上市公司有效。

由此看来披露具有很强的公示效力，无论其是否事实上经过公司机关决议，都对外发生效力。

3.已公告但未披露决议形式

公告之内容至关重要，即使担保已经上市公司的董事会或股东大会决议通过，也对此担保进行了公告，但若公告内容未显示担保事项已经董事会或者股东大会决议通过，《理解与适用2》认为该担保对上市公司不发生效力。

4.已公告已披露决议形式但决议不符合章程规定

详见本文“2.是否仍需审查上市公司公司章程”之论述。

（二）是否仍需审查上市公司公司章程

对于担保公告中已有担保事项已经董事会或股东大会决议通过的内容的前提下，债权人是否还要审查上市公司章程，民二庭认为无需再审查章程，因为担保债权人对公告的信赖利益应当受到保护；如果在上市公司公告之外，还要求担保债权人审查公司章程，将使《担保制度解释》第9条第1款形同具文，不符合法律解释的逻辑；参考物权法中的“公示公信”原理，债权人有理由相信，只要是经过公告的公司决议，就应当是符合监管规则和公司章程的。

但是我们认为稳妥起见，为避免纠纷，建议仍审查公司章程，特别是需要判断该事项究竟应为董事会还是股东大会决议事项4。如果公司章程规定该担保事项应由股东大会决议，则即使公告显示已经董事会决议，决议仍然存在很大瑕疵，效力可能存在纠纷。

（三） 有效公告的形式与要素

上市公司对外担保公告通常有两种形式，即单项担保公告和集中担保公告。

• 单项担保公告。系对每笔担保事项进行公告，即在一个公告中披露一起或几起具体担保事项。通常会披露担保的简要情况（交易情况、债权人）、担保事项履行的内部决策程序、被担保人（即主债务人）、担保的主要内容（担保方式、担保期限、担保额度）等。
• 集中担保公告，一般以年度担保额度公告及股东大会决议（决议通过担保额度议案）的形式出现，主要是上市公司对子公司的担保集中授权，通常会披露被担保人、拟提供担保的额度，部分还会披露债权人名称。

关于单项担保公告的效力，一般不存在争议。对于集中担保公告的效力，常存在争议。

民二庭在《理解与适用2》中明确认可集中担保公告的效力。公告需具备何要素方为有效公告？民二庭认为：无论是单项担保公告，还是集中担保公告，要审查的内容包括：

（1）担保事项是否已经董事会或股东大会决议通过；

（2）主债务人/被担保人；

（3）担保金额。

然而，实践中情况比较复杂。由于上市公司所披露的年度担保额度是对未来担保事项的预计，通常仅包括被担保人、担保限额，不一定指向具体的债权人、债权金额等，如上市公司不持续披露实际发生的担保数额，债权人将无从审查所接受的担保是否仍在所披露的担保额度内，可能发生上市公司超出担保限额为被担保人违规提供担保的情况。

实务中为了防范此风险，审查担保金额时，需要注意核查本笔担保是否在公告的担保额度内，核查途径主要包括：

• 根据公告等公开客观的信息5确认本笔金额是否超过公告额度；
• 可要求担保人在承诺函中说明此前是否已使用担保额度以及剩余担保额度；
• 要求担保人在担保合同中明确承诺本笔担保在公告额度内；
• 在第二年的担保公告中核实本笔担保的详细信息是否已公告。

（四）上市公司控股子公司担保审查要点

《担保制度解释》第9条不仅适用于上市公司，也适用于上市公司已经公开披露的控股子公司。上市公司控股子公司担保程序应当注意以下审查要点：

1.控股子公司的判断标准

关于上市公司控股子公司的内涵，《公司法》、《证券法》以及《担保制度解释》并没有进行明确界定，但是上海证券交易所、深圳证券交易所、北京证券交易所在其上市交易规则中，均对于“上市公司控股子公司”进行了定义，且各交易所对于上市公司控股子公司的定义基本是统一的，即指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。

因此，上市公司控股子公司并不等于并表子公司，实践中需结合各交易所监管规则，判断上市公司对该子公司是否形成直接或间接控制，进而判断该子公司是否符合上市公司控股子公司标准。

2.上市公司控股子公司对外提供担保时的决议、披露程序

首先，上市公司控股子公司系独立的法人主体，应根据《公司法》第16条的规定，就对外担保事项作出内部决议。

其次，《担保制度解释》第9条第3款规定了境内上市公司控股子公司为他人提供担保，需要由境内上市公司对此进行公告，因此还需要审查上市公司的披露信息。

再次，控股子公司决议后是否还需要上市公司再行决议？《担保制度解释》并没有对此予以阐明。民二庭在《理解与适用2》中认为，控股子公司作出决议后，由上市公司无需再就该担保事项再次进行决议，仅该担保事项进行公告披露即可，但是其同时也表明了需尊重监管机关及交易所规定的态度。

事实上，证监会、深圳证券交易所、上海证券交易所对于上市公司控股子公司的对外担保均有更加严格的要求。证监会在《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》明确规定，上市公司控股子公司对上市公司合并报表外的主体提供担保的，应视为上市公司提供担保。

上海证券交易所、深圳证券交易所还进一步要求，如《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》第6.2.11条规定：“上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的，上市公司应当在控股子公司履行审议程序后及时披露。《股票上市规则》第6.1.10条6，需要提交上市公司股东大会审议的担保事项除外。上市公司控股子公司为前款规定主体以外的其他主体提供担保的，视同上市公司提供担保，应当遵守本节相关规定。”《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》以及《上海证券交易所股票上市规则(2022年1月修订)》中亦有相同规定。

尽管实务中上市公司控股子公司担保程序比较混乱7，但是我们认为8仍应根据上市公司控股子公司的担保对象进行以下区分：

（1）上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的，一般均须由控股子公司的内部决策机构作出决议，但属于《上交所股票上市规则》与《深交所股票上市规则》第6.1.10条规定的须由股东大会作出决议的情形，在控股子公司内部决策机构作出决议后，尚须上市公司股东大会作出决议。

（2）上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围外的法人或者其他组织提供担保的提供担保的，视同上市公司提供担保，除了控股子公司的内部决策机构作出决议之外，还须上市公司的内部决策机构作出决议。

（五）无须决议例外情形不适用于上市公司

如本文第二章第（一）节第2部分所述，无须决议的例外规则基本不适用于上市公司，这也体现了对上市公司从严掌握的监管态度。

（六）担保合同签署在先，公开披露在后的特殊问题

根据《民法典》第143条的规定，真实的意思表示是法律行为有效的要件之一。公告系司法解释就上市公司对外担保的意思表示发生效力，所拟制的一个法定要件，即公告作出之时视为公司担保的真实意思表示达到债权人。因此上市公司完成内部决议并公告时担保合同方对担保人发生法律效力。

在实务中，存在先签署担保合同，担保事项公开披露在后的情况，对于因为这一问题可能产生的法律风险，我们建议债权人可采取以下措施加以防范：

• 方案一：约定主债权合同的生效条件为上市公司完成内部决议并公告，即主债权合同为附生效条件的合同；
• 方案二：约定将上市公司完成内部决议并公告作为主债权合同项下债权人履行放款义务的前提。

尽管前二种方案的实质商务风险是可控的，但仍可能面临合规问题。如在债权投资计划业务中，《债权投资计划实施细则》第七条第（二）款第1项明确规定：“1.设置保证担保的，应当为本息全额无条件不可撤销连带责任保证担保，同时符合以下条件：担保人信用等级不低于被担保人信用等级，担保行为履行全部合法程序；……”，即通常监管要求担保行为需履行全部合法程序方具合规性，未完成公告程序时是否具备合规要件有待公司风控和监管掌握尺度。

（七）是否适用于境外上市公司

《民法典担保制度解释》第9条是对《公司法》第16条的解释，而《公司法》第2条明确规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。” 《公司法》第120条规定：“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”但是，《公司法》第120条中的“证券交易所”明确限定为境内的证券交易所。

民二庭在《理解与适用2》中指出境内设立境外上市及境内设立境内外同时上市的公司是否适用《担保制度解释》第9条规定的问题需要进一步研究并通过正式的途径表明观点。

为了避免纠纷，实务中，我们建议从严按照《担保制度解释》第9条的规定进行决议及公开披露，同时也需注意境外交易所对公司担保公告的不同规定。

（八） 新旧法衔接问题

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第2条：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。

民法典生效之前，上市公司与非上市公司担保无效法律后果并无不同，但民法典生效后，上市公司对于无效担保不承担任何责任，根据《理解与适用2》，该规定无溯及力。

最高院在威龙葡萄酒股份有限公司、华夏银行股份有限公司烟台龙口支行等金融借款合同纠纷案【（2021）最高法民申1082号】中亦指出，《担保制度解释》和《九民纪要》对上市公司担保无效的后果规定不同，《担保制度解释》不具有溯及力。

1．《九民纪要》第17条：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”

2．《九民纪要》第20条：“【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院

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