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虚拟货币涉刑事犯罪研究系列（三十二）：
非法集资《解释》中，“虚拟货币交易”是如何构成非吸罪的？
作者：
杨天意律师，专注于新型经济犯罪、金融犯罪案件的辩护与研究，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长。
最高人民法院发布的《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，将第二条第八项修改为“以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的”，这也预示着虚拟货币明确纳入非法集资案件的规制范畴。本文我们从实务案例入手，探讨“虚拟币交易”是如何构成非法吸收公众存款罪的。
案号：（2020）沪0115刑初****号
基本案情：
2017年3月，雷某某伙同他人成立上海吾式信息科技有限公司(以下简称吾式公司)，并以其为主体经营名为“IDAX”的数字币交易所(以下简称IDAX交易所)。2019年2月，IDAX交易所通过以太坊公链生成并推出IT币作为其平台币，由曹某自行注册所谓的“新加坡光耀基金会”(以下简称光耀基金)，虚构光耀基金的海外背景，并以与该基金会合作的名义自行开发光耀基金会网和IT分销系统，谎称光耀基金投资数亿美元认购IT币、投资IT币具有巨大的增值空间，隐瞒IT币无任何实际运用场景等真相，吸引不特定公众入场交易。
2019年6月，IT币分销系统上线运营并推出IT币锁仓返佣活动，通过上述方式并承诺高额固定收益回报，诱使社会不特定公众通过IDAX平台购入IT币后转入光耀基金IT币分销系统参与锁仓活动，以此方式骗取集资参与人投资款。经审计，2019年11月21日IDAX交易所关闭当日，光耀基金IT币分销系统中尚有IT币211万余枚，折合人民币1，318万元;未到期IT币锁仓计划3，437万余枚，折合人民币2.24亿余元，用户余额和未到期投资合计3，648万余枚IT币，折合人民币2.37亿余元，至今均无法提现。
集资参与人先从平台商家处购买泰达币，然后使用泰达币在平台上购买IT币，并将IT币转入光耀基金会账户进行锁仓操作，以获取固定收益。平台上的IT币是与新加坡光耀基金会合作，IT币有1个会员体系，叫“日日赚”，每日根据投资量分等级获取不同的收益，还有1个合伙人体系，叫“月月盈”，分层级按照月锁仓获取高额的固定收益，不同的锁仓期限、不同的投资量设定不同的收益。
裁判要旨：
法院认为，被告人违反国家金融法规，变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
以上案例是典型的通过“虚拟币交易”的方式非法吸收公众存款的案件。笔者认为，分析“虚拟币交易”构成非吸罪的入罪逻辑，应当重点关注一下两个方面：
第一，“虚拟币交易”是集资人吸收资金的方式，而非将虚拟币作为“资金”直接吸收。
在案例中，IDAX平台吸收资金的方式是通过发行平台币“IT币”来进行的。这里我们需要注意的是，吸收资金的过程是发行、销售IT币的过程。从集资参与人的证言来看，这一过程是通过“币币交易”来完成的，而不是直接吸收资金。集资参与人证实，其先向平台的OTC商家购买USDT，再使用USDT购买平台的IT币完成入金。
这一吸收资金的方式类似于发行股票、债券吸收资金的模式，可以简单概括为“货币→USDT→IT币”。集资人吸收资金的结果是，参与人持有的货币资金通过虚拟币交易转化为平台的IT币，而IT币可以类比为股票或债券，虽然是以虚拟财产的形式存在，但在保本付息的过程中，又像股票、债券一样扮演了权益凭证的角色。
通过本案例，我们也可以从文义解释的角度探究立法本意。修订后的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）使用的是“虚拟币交易”这一动态的表述，而非“虚拟币”这一静态的词汇。区别在于，“虚拟币交易”一方面可以更好地揭示集资者通过虚拟币吸收资金的动态过程，即通过双方付出“对价”的方式吸收资金；另一方面也将虚拟币涉嫌非法集资的行为限定在一定范围，避免文义解释的无限扩张。如果使用“虚拟币”这一表述，则性质完全不同。因为虚拟币本身是内涵外延都比较宽泛的词汇，不同的虚拟币，其价值和性质也千差万别。如果使用“虚拟币”这一表述，则无疑明确了虚拟币可以等同于法定货币成为非法集资的犯罪对象，这会导致刑事立法的不严谨。如果说，USDT因挂钩美元价值具有稳定性可以在某种意义上“等同”于现金尚可以进行解释，那么诸如FIL、BTC、ETH或其他通过境外ICO发行的虚拟货币，价值具有极大波动性，显然是无法解释为“资金”的。更何况，我国已出台多项法规明确否定了虚拟货币的“货币”属性。
因此，修订后的《解释》使用了“虚拟币交易”这一表述是值得我们关注的。在梳理类似案件的入罪逻辑时，也应当重点关注是否通过“虚拟币交易”吸收资金。
第二，“虚拟币交易”构成非吸罪，必须以符合非吸罪非法性、公开性、利诱性、社会性为前提。
《解释》的修改并未撼动非法集资案件的基石，即非吸罪的“非法性、公开性、利诱性、社会性”四要件。这也意味着，“虚拟币交易”若构成非吸罪，论证其符合非吸四要件是必不可少的过程。
在以上案例中，IDAX平台未经国家批准（《解释》修订后改为“许可”），公开宣传，承诺保本付息，面向社会不特定对象变相吸收资金，是符合非吸四要件的。
值得关注的是本案的“利诱性”。本案集资参与人证实集资人存在虚拟币“锁仓”以及推出“日日赚”、“月月盈”等保本付息产品的情况。这相当于把虚拟币做成了一款理财产品，集资参与人投入的虚拟币等同于本金，“锁仓”则带有一定“存款”的意味了，而“日日赚”、“月月盈”则是支付固定的利息。因此，这一过程就变成了存入一定虚拟币、在一定期限内承诺保本付息的过程，因此符合非吸罪的“利诱性”。
笔者认为，此类案件中，对“利诱性”的审查应当重点关注所谓“返利”的来源，并具体问题具体分析。以虚拟币质押挖矿为例，质押挖矿的模式与案例中的模式类似，也存在先行“质押”部分虚拟币并“锁仓”的情况。区别在于，参与质押挖矿的矿工所得的收益是来源于“挖矿”这一行为，是提供“算力”而后获得的回报，这一回报不固定且存在价值波动。而案例中的“日日赚”、“月月盈”是来源于平台吸收的资金，是用后吸收的资金返还先吸收资金的利息，且相对固定，是典型的集资模式。
综上，笔者认为，在非法集资《解释》修订后，虽然“虚拟币交易”被纳入了非法集资的规制范畴，但我们应当理性、客观地理解“虚拟币交易”在非法集资案件中的内涵外延，避免文义解释的不当扩张。同时也应当重点审查吸收资金的过程是否符合非吸的四要件，尤其是是否符合“利诱性”的特征。
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