自94号文件颁布施行以来，“提供定价、信息中介等服务”的虚拟货币交易所经营行为已被界定为行政违法。那么，这样的经营行为在司法实践中是否会被认定为犯罪？是否应当被认定为犯罪？飒姐团队将在本文结合一则案例对前述问题作出解答与分析，以供各位读者参考。

基本案情

一、传销获客

2016年3月，被告人罗某委托技术团队开发出VPAYAPP软件。VPAY是一种虚拟资产平台，使用VPAYAPP进行交易，要成为VPAY用户要通过推荐码推荐然后下载软件进行注册，VPAY内有“积分”、“余额”、“VPAY币”三种数字资产，分为静态收益和动态收益。

卖家可以向上线购买“余额”(每个余额1元人民币)，买家实时到账80%成为余额，剩余的20%成为积分，余额可以转换为积分，余额转换为积分的比例为1:6，积分按照每天千分之二的比例释放成余额，当释放的余额超过100枚时，又可以按1:6的比例转换为积分，此为静态收益。

动态收益包括3种，第一种，每推荐一位会员，会提升5%—8%的积分释放速度。第二种，推荐5个普通用户，15层以内，任何人余额兑换积分，会提升1%—3%的积分释放速度。第三种，推荐5个普通用户以上，15层以内，任何人流通余额，会提升0.4%-0.7%的积分释放速度。每推荐一位会员，向会员售卖余额，竟得到售卖金额的80%成为积分。余额能在APP内兑换各种虚拟货币。

在开发出VPAY平台后，被告人罗洪波受人委托要求技术团队根据VPAY的功能再开发一个名为TFC的项目，TFC平台是对VPAY平台的复制，罗某团队对TFC平台进行维护。

二、交易所经营

2018年8、9月份，被告人罗某与被告人裴某两人商议合作开澳洲交易所(以下简称“澳交所”)，由裴某负责技术、开发、运营服务等，罗某提供资金并发动VPAY的用户人群上澳交所交易。

2018年10月，裴某带领员工前往柬埔寨金边运营澳交所。10月22日左右，澳交所发行一个稳定代币VRT币并打通了和VPAY平台的通道。罗某先将VRT币划拨给裴某，由裴某转给王某及其团队成员在澳交所上出售，出售价格为1元/1个，并收取1%的手续费，双方约定该1%的手续费由王某与裴某按一定比例分成。王某团队每天将售卖所得扣除手续费后转到裴某指定的账户。

在澳交所成立后，罗某委托被告人赖某在柬埔寨负责监管工作，被告人林某系澳交所工作人员，负责澳交所平台的测试冲币、提币、用户数据收集及刷交易量的机器人工作，林某提供了一张其本人的银行卡给裴某，用于接收售卖VRT的资金。2018年10月31日，被告人赖某分两次转账共计150万给裴某用于购买VRT币。

案件焦点

经整理前述事实，飒姐团队认为，本案定罪焦点有三：

一、被告人的交易所经营行为是否构成非法经营罪；

二、被告人的获客方式是否构成组织领导传销活动罪；

三、被告人的发币行为是否构成非法集资类犯罪。

定罪结果

湖南省邵阳市双清区人民法院作出(2020)湘0502刑初75号刑事判决书，法院认为：被告人罗某、裴某、赖某、林某违反国家规定，经营代币融资交易平台、发行代币吸收资金，进行非法网络平台的经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。

案件评析

一、经营交易所是否构成非法经营罪？

本案的虚拟货币交易所为中国公民提供币币交易、法币交易等服务，考虑到虚拟货币被定性为资金的倾向以及法币交易的风险，结合《支付结算办法》第三条对支付结算的定义，飒姐团队认为，虚拟货币交易所的经营行为符合《刑法》第二百二十五条非法经营罪第三项“非法从事资金支付结算业务”的表述。

因此，虚拟货币交易的经营行为系属非法经营，但行为人是否构成犯罪，除有责性与违法金额之外，还需要考虑非法经营罪的入罪前提：“违反国家规定”。

不允许经营虚拟货币交易所的规定源自94号文件，而2017年的94号文件《关于防范代币发行融资风险的公告》系多部委联合颁布并施行的规范性文件，其效力级别为部门规章。

但《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条明确指出：对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。

据此，我以为，被告人经营交易所的行为缺少前置法的否定，本案判决虽以非法经营罪定案，但仍缺乏相应论述说理及依据，值得商榷。

二、国外经营无法规避我国刑法管辖

本案被告人系中国人，但其经营的交易所设立在境外，从案件进入审判阶段并作出判决来看，国外经营显然无法规避我国《刑法》的管辖。

飒姐团队之前整理过有关我国《刑法》管辖权的文章，各位读者有兴趣可在公众号中自行检索查阅。我们在此将其要点重申：

1、根据属人管辖及属地管辖的规定，中国《刑法》对中国人在外犯罪的行为具有管辖权；

2、在币圈相关的犯罪中，《刑法》保护的法益多为我国的社会主义市场经济秩序，控制C端用户的国籍对规避管辖有积极作用；

3、涉众金融刑事案件的关键在于“涉众”，如果被害人涉及人数众多，则容易进入刑事诉讼侦查阶段。

三、数罪并罚的可能

虽然本案仅以非法经营罪定罪，但从判决书的事实描述来看，被告人的获客方式与发币事实都有可能构成犯罪。

1、获客计酬的刑法风险

被告人设计了推荐客户获得积分释放速度奖励的机制，涉及人数上万，层级远超3层，看似符合传销活动的基本结构。

但是，《刑法》第二百二十四条之一组织领导传销活动罪要求“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”。飒姐团队认为，释放速度的奖励并非直接的金钱奖励或财物奖励，将抽象的权益解释到“计酬”或者“返利”之中存在阻碍，有类推解释的嫌疑。

因此，飒姐团队赞同本案审判法院的做法，不应将该等获客方式评价为组织领导传销活动罪。

2、发币的刑法风险

从案件事实的描述上看，被告人发行了VRT币并以此融资，向不特定的用户售卖，该行为可能涉嫌非法吸收公众存款罪。

作为不具备金融牌照的主体，被告融资的行为显然违背了金融管理规定，具有非法性。发币的宣传活动及公开的白皮书则符合非法集资公开性的特征。结合代币发行融资金额大，涉及人数多的特点，飒姐团队认为，被告人发币行为能否评价为非法吸收公众存款罪的关键在于：

1、被告人是否向融资人保本保息，承诺币价及收益；

2、被告人吸收的资金是法币还是虚拟货币。

判决文书中并未对利诱性及吸存的对象等相关事实作出描述，飒姐团队无法给出明确的判断，但根据目前的法律法规，我们认为，对于这两个问题的肯定答复是发币行为构成非法吸收公众存款罪的前提。

写在最后

经营虚拟货币交易所除了前述三个罪名之外，实务中还有因“后门”将行为定性为诈骗罪的案例，有机会飒姐团队将另行讨论。总而言之，经营虚拟货币的交易所可能存在刑法风险，但仍存在诸多辩护空间。文章观点为一家之言，如有疑问，欢迎诸位读者后台留言探讨