小美 
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韩武斌律师：广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师
韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；电子烟商标、假药等制假售假方面的刑事案件。
期货交易中，平台往往会采用与客户对赌（本文不讨论人为操纵数据进行“对赌”的情形，仅讨论采用实盘数据进行“对赌”的情形），表现为平台自身参与期货交易，与客户互为对手，并采用“你盈我亏”的利润分配方式。（即客户亏损了，则亏损资金由平台获取，客户盈利了，平台向客户兑现）
而这样一种模式，常被办案机关认为是诈骗行为。原因在于平台隐瞒了资金进入期货市场的事实，进行“封闭盘”交易，导致客户陷入是与真实实盘的交易对手交易的错误认识，进而以“吃客损”的方式获取客户的资金，属于隐瞒真相、非法占有他人财产的诈骗行为。
但是，奇怪的是，即使期货“对赌”模式多被认定为诈骗，而在期货市场上，期货平台在操作中仍然采用对赌模式，似乎“对赌”成为了一种常态，我们不得不思考，为什么非法期货平台仍然坚守这一模式？仅仅是因为采用“对赌”模式，能够获得更多的利益吗？或许没有这么简单，那么有没有可能在期货交易中，“对赌”是行业中的交易习惯呢？
本文认为，期货“对赌”实际上是期货市场“做市商”制度的产物，是一种交易习惯，已经被我国逐步认可，因此，“对赌”型期货交易并不必然构成诈骗罪。
一、期货“对赌”是期货市场的交易习惯，源于“做市商”制度，现已逐步合法化。
我们都知道，在我国的期货交易市场上，客户只能在期货交易所内进行交易，即场内交易，0TC的场外交易是不被允许的。但是，在国外，却存在广阔的OTC交易市场，其中“做市商”就是场外交易最重要的体现。比如在NASDAQ市场，就有大量的“做市商”存在。
通俗的讲，做市商制度就是有资金和实力充足的机构，为客户提供买卖价格，并按照提供的价格以其自有资金和客户进行交易，并通过买卖价差实现一定利润。
在“做市商”制度之下，“做市商”同时对客户的买卖进行双向报价，并就报出的价格必须接受客户的下单，即只要客户愿意买，“做市商”就必须卖，或者只要客户愿意卖，“做市商”就必须买。
这种制度最大的优势在于提高流动性，增强市场吸引力，因为大家都知道，我国的期货交易制度采用的是指令驱动制度，又叫竞价交易制，即买卖双方将委托指令下达给各自的期货交易公司（交易所的会员），再由期货公司将指令下达到交易所。
在汇总所有交易委托的基础上，交易所的交易系统按照价格优先和时间优先的原则由计算机自动撮合成交，交易的对手是市场上其他不确定的交易对手，但是并不是所有的场合，交易方都能找到合适的交易对手成交成功。
而“做市商”作为交易对手，由于有买必卖，有卖必买的机制，市场上就不用担心没有对手与之进行交易，充分保障了期货市场的流动性。
因此，“做市商”制度下做市商就会自主报价，自身成为所有客户的交易对手，盈利模式表现为客户亏损产生的头寸、以及高额的点差和延期费，而这一特点就是对赌交易的体现。
正因为“做市商”是自主报价，如果没有自我约束能力，缺乏相应的监督和管理，就极容易滋生期货市场的投机行为，衍生出大量谋取投机暴利的不道德投机行为，比如虚买虚卖，内幕交易、市场欺诈，联手操纵价格等，这严重违反了市场法规，破坏了期货市场稳定。
因此，2011年国家第38号文件就出台 《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》，就明确禁止各类交易市场采用“做市商”制度了。
但是，被禁止，不意味着以“做市商”为原型的期货对赌就必然是一种诈骗行为，至多只能评价为是一种非法经营行为。
况且，近些年来，国家已经充分意识到“做市”交易的优越性，逐步放开了“做市”交易。
如《股票期权交易试点管理办法》【中国证券监督管理委员会令（第112号）】第八条明确，股票期权交易可以实行做市商制度。《中国金融期货交易所做市商管理办法》已经明确中金所可以在指定期货、期权品种上实行做市交易。
在此背景下，上证50ETF期权、沪深300ETF期权、国债期货等品种在我国均可以实行“做市”交易。
更值得关注的是，正在修改的《期货和衍生品法（草案》第六十三条明确规定：“期货公司经国务院期货监督管理机构核准可以 从事下列期货业务:……(三)期货做市交易。”
这就意味着，期货的做市交易将会合法化，既然如此，期货“对赌”交易作为“做市”的体现，也将随之合法化，放开了“做市”，就意味着以“对赌”为模式的交易并不是诈骗，但也并不意味着任何机构可以从事“做市”。
自此，源于“做市商”制度的期货“对赌”，从期货市场的交易习惯，已然逐步合法化，司法实践中，决不能以采用了“对赌”模式就一律以诈骗罪论处。
二、期货“对赌”否定诈骗罪的成立
正是由于“对赌”的模式是平台成为客户的交易对手，而且“你盈我亏”利润分配方式，极易让司法机关，认为是平台隐瞒事实真相，将客户的资金截留下来，不进入真实的交易市场，与客户形成了一个小型的封闭的期货交易市场进行交易，导致客户陷入自己是与市场上的交易对手进行交易的错误认识。
但平台隐瞒自己是交易对手的事实，不能称之为是隐瞒真相的诈骗行为。虽然我国的期货交易必须在期货交易所内进行，与之交易的对手是市场上的客户，期货交易所以及期货公司不能参与自我交易，但是平台与客户成为交易对手，仅仅是改变了期货交易的对手方，我们不能否认平台也是期货交易市场的客户之一，即使是期货市场上的交易对手，在客户交易时，其对手方也是不确定的，而是随机撮合的。
因此，平台改变交易对手，自己成为交易对手的行为，并不能认定是诈骗罪隐瞒真相的行为，诈骗罪隐瞒真相的事实，是导致客户受损失的事实，而改变交易对手，仅仅是交易的对象不同，不会让客户的资金直接损失。换言之，客户在期货交易市场上亏损的结果绝不是因为改变了交易对手而导致的。
其次，认为平台与客户之间形成的是“封闭”盘交易，资金没有进入真实的市场，是非法占有的体现，也是不合适的。之前已经提及，期货交易市场有场内和场外两种，即使我国不允许场外交易，但是场外交易是交易习惯，只要平台与客户之间形成的场外交易市场，是按照期货交易的规则进行，即按照真实大盘的行情数据，期货结算规则进行，则完全不妨碍客户正常进行期货交易，客户的盈亏也是完全由期货交易市场来决定。“做市商”的做市也正是意味着，做市商自己做出了一个交易市场。
再次，以“你盈我亏”，“吃客损”的结果推定具有诈骗的非法目的是不合理的。由于期货交易市场是一个“零和博弈”市场，交易的客户在市场上必然是出现“你盈我亏”的局面，期货交易之所以要求客户对冲平仓，也是为了形成“零和博弈”。
一般来说，期货交易服务的提供方只能收取客户的手续费，而不能占有客户的交易资金，客户的盈亏是在交易市场的对手之间形成“你盈我亏”。但在“对赌”交易中，平台是作为了交易对手，在该前提下，平台自然也是期货市场的交易客户，客户亏损的资金自然就是平台的盈利，这也是期货市场零和博弈的具体体现。
而且“你盈我亏”仅仅是利润的分配方式，任何一个客户参与期货交易前都对此有清晰认知，客户明确知道自己亏损的资金是期货交易市场交易对手的盈利，自己的盈利是其他交易对手的亏损，而期货“对赌”交易仅仅只是改变了盈亏的对手，不存在平台非法占有资金的目的。
综上所述，期货“对赌”是期货市场“做市商”制度的产物，是一种交易习惯，已经被我国逐步认可，决不能因为采用了“对赌”模式的就将平台以诈骗罪论处，同时，期货“对赌”仅是改变了客户进行期货交易的对手方，客户在期货交易市场上亏损的结果绝不会因为交易对手的改变而造成；期货对赌形成的“封闭市场”是场外交易市场的体现，只要平台与客户按照期货交易的规则进行，则完全不妨碍客户进行期货交易；“你盈我亏”，“吃客损”的模式也仅仅是一种利润分配方式，是平台作为交易对手，在期货市场上必然促成“零和博弈”的结果。
