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[裁判一得] 少年抢劫、抢夺、寻衅滋事等罪名之辨析——近五年上海二中所辖法院少年抢劫案件实证研究
摄影：施蕾
少年抢劫、抢夺、寻衅滋事等罪名之辨析
——近五年上海二中所辖基层法院少年抢劫案件实证调查
[提要]
中国青少年犯罪研究会2009年在全国18个省市抽样调查发现，少年犯罪中犯抢劫和盗窃罪占总数60-80%。但事实上，真有那么多的少年抢劫案吗？
本报批课题选择2006-2010年度二中所辖法院判决少年抢劫案件，以统计检查、抽样分析进行实证研究，根据法律和2006年未成年人司法解释的规定，从面上比较，判决抢劫等罪名的案件和罪名变更率等基本情况，考察司法解释执行情况，实践中少年轻微暴力获取少量财物行为往往被以抢劫罪名判定，研究发现：14-16岁少年罪犯占总人数28%、绝大部分案件被害人无人身伤害、五年来法院罪名变更率为零，造成少年抢劫案定罪率虚高。从点上分析，重点选择若干典型案例，从少年犯罪人动因和暴力程度等诸多剖析，以区分少年抢劫、寻衅滋事等罪名法律适用。
课题根据研究结果，提出处理少年强索案件时，司法人员应查明犯罪动因、甄别暴力程度、把握发案时间、地点及团伙等特点，尽可能司法分流和区分案件的主从关系，同时对少年罪犯还应坚持相称原则、宽宥原则以及非监禁处遇原则，坚持主客观一致原则，准确定罪，综合判定。公检法三机关应各司其职、互相配合，采取相应对策，不以拘留、逮捕率；批捕、起诉率为工作指标，不以顾及关系而“消化”结案，从而可以解决上述罪名定罪的倒挂现象，以期回归到合理的区间。
一、问题的提出
中国青少年犯罪研究会2009年在全国18个省市抽样调查发现，少年[1]犯罪中抢劫和盗窃罪的占总数60-80%，两者轮流排在各类犯罪第一和第二位[2]。实践中少年实施轻微暴力获取少量财物的行为往往均被以抢劫罪名判定，从而导致少年抢劫罪案一直处在高位运行，容易给决策者造成判断偏差。事实上，少年犯罪中真有那么多抢劫案吗？
我们选择2006-2010年度上海市第二中级人民法院（以下简称：二中）所辖法院判决少年抢劫案件，以统计检查、抽样分析进行实证研究，根据《刑法》和2006年未成年人司法解释及两抢案件执法意见[3]，从面上比较，判决抢劫等罪名的案件和罪名变更率等基本情况，考察司法解释修正后的执行情况；从点上分析，重点选择若干典型案例，从少年犯罪人动因和暴力程度等剖析，以区分少年抢劫、寻衅滋事等罪名的法律适用。
二、少年抢劫案件现状调查分析
2006－2010年二中及辖区法院判决少年抢劫案777件[4]1392人，分别占各类少年刑事案件总数和总人数26.2%、28.6%，和同期盗窃案1233件1685人相加，与中国青少年犯罪研究会的统计数据一致，而同期抢夺案129件190人、敲诈勒索案43件73人、寻衅滋事案170件352人，其中，以“强拿硬要”认定仅7件20人。司法评价出现倒挂现象。
（一）罪犯基本情况
1.主体以男性为主。2006-2010年二中及辖区法院少年抢劫案件中，男孩占97%；女孩占3%。男性罪犯是女性的31倍余。少年暴力主体仍然以男性为主。
2.主体年龄多为16-18岁，但限定刑事责任年龄的占了总人数的近三分之一。上述案件中，16-18岁的占72%；14-16岁限定责任年龄的为28%，占了总数的近三分之一。对这一年龄段的少年而言，由于刑法第17条第2款仅规定对包括抢劫在内的八种犯罪行为处罚，除此不承担刑事责任[5]，如果实施劫财暴力的程度轻微，则直接涉及罪与非罪的问题。
3.主体身份多为社会人员，在校学生所占比例不大，但仍应引起重视。上述案件中，在校少年罪犯占26%；其他的占74%。
4.文化程度偏低，多为初中及以下。上述案件中，少年罪犯的文化程度绝大多数在初中及以下，占88%，其中，小学占16%，初中占72%；高中占3%，中专职校等占8%，此外，文盲4人。少年暴力与文化程度具有相关性。
5.罪犯以非沪籍人员为主。上述案件中，上海籍少年罪犯占35%；非沪籍的占65%，其中，较多的是安徽籍，其次是江苏籍，再次系四川和河南。
6.被侵害对象多为不特定的社会成员。上述案件的被害人中，少年在校学生31人，其余较为多见的分别是房客、行人和杂货店店主、网吧老板、出租车司机等。可见，绝大多数被害人为不特定的人，说明少年侵害的对象无选择性。
（二）案件的基本特点
1.案件多发地段在社区以及周边。上述案件中实际发生劫案2459起[6]，发生在住宅小区及周边，占38%；发生在公路路口，占35%；发生在学校及周边，占0.7%；发生在网吧、棋牌室、发廊、游戏机房等场所，占0.7%；发生在超市、餐馆、酒店等，占0.6%；发生在出租车、公交车站、公园、轿车等，占0.5%；其他地域，占0.2%。上述案件发生地点呈多元化，从而反映少年事先对作案地点、环境等条件往往不加考虑和选择。
2.犯罪手段以言语威胁和使用器械方式大体相当。上述案件中，使用言语威胁、推搡以及拳脚相加等手法的，占47%，使用刀具、棍棒等器械的，占53%。
3.暴力程度较轻微、被劫财物数额不大，种类多为手机。上述2459起劫案造成受害人轻微伤124人，轻伤56人，重伤4人，死亡的1人系一起17岁少年由盗窃转化为抢劫杀人案被害人，其余均没有造成人身伤害。相当多的少年暴力并未达到足以危及他人生命或健康的程度，是否认定为抢劫性质有待商榷。
从被劫财物数额来看，一般为数百元，多则二三千元，最少的为五元；财物种类最多的是手机，共509部；其次是各类银行卡、交通卡等86张；摩托车、自行车、电瓶车等71辆，游戏机、赌博机、PSP等45部；戒指、项链、耳环等饰品42件，此外，还有MP3、电脑、手表、香烟、打火机等。14-16岁少年抢劫财物的种类情况已包含在内。
4.抢劫次数多为偶尔一次。上述案件1392名少年罪犯，抢劫次数为一次的，占68%；两次的，占18%；三次的，占6%；三次以上的，占8%。
5.多为团伙作案。上述2459起案件中，单一作案的，占5%；团伙作案的，占95%，其中，成年人与少年共同犯罪的，占团伙作案35%，判决区分主从关系的，占成年人与少年共同犯罪的20%。团伙作案依然是少年暴力的一大特点。
（三）案件判决情况
1.案件罪名变更率为零。2006-2010年二中所辖法院判决的全部少年抢劫案件中，检察机关起诉抢劫罪名，法院依法判决少年抢劫罪成立，罪名变更率为零，结合前述相关数据分析，个别案件是否认定抢劫罪名值得研究，但遗憾的是，实践中并未由抢劫罪变更为寻衅滋事或敲诈勒索等罪名的案例。
2.量刑情况。上述已判决的1392名少年抢劫罪犯中，被判处有期徒刑三年以上195人，具有各种从轻减轻条件，被减轻判处有期徒刑三年以下1022人，其中，一年有期徒刑以下550人，另拘役119人、免予刑事处罚56人。
3.适用缓刑比例不高。2006-2010年二中及辖区法院少年抢劫案件中，适用缓刑的，占26%；未适用缓刑的，占74%。
在适用缓刑的365人中，沪籍少年占80%，其他非沪籍少年被告人仅占20%。
（四）几则典型案例
案例一 15岁的小C于2009年11月9日19时许，在本市某绿地附近，脚踹被害人身体，抢得挎包一只，内有现金30元及价值970元手机。赃物已被追缴。
法院以抢劫罪判处小C有期徒刑一年六个月，罚金一千元。
案例二 刚14岁零11天的小B于2008年11月5日晚6时许，与小A、小K携带小割刀至本市某新村小花园处，由小A抢得一被害人价值80元MP3播放机。当晚7时许，三人将一9岁被害人带至某新村空地处，以轻微暴力，抢得价值530元游戏机。案发后，小B有的立功表现。
法院以抢劫罪判处小B有期徒刑一年，罚金一千元。
案例三 刚15岁的小D与小X等人，于2008年2月2日晚，携带木棍等至本市某地7号桥附近，拦下骑车途径该处的被害人，分别持棍殴打、言语威胁、搜身等，抢得现金30元等。
法院以抢劫罪判处小D有期徒刑一年三个月，罚金一千元。
案例四 2007年10月11日,16岁的G某伙同他人,在本市某路见一学生单行,上前对其拳打脚踢，抢得人民币80元。
法院以抢劫罪对G某免予刑事处罚。
案例五 2007年暑期某日晚，小E、小R在本市某大学宿舍区篮球场内拦下小K，言语威胁抢得手机一部，后小E销赃花用。2007年12月某日下午，小E、小R、小Q等人在某技工学校门口，以夹头颈、打耳光,将小M拖至某车站，小R搜包得手机一部。销赃花用。小E案发自首。诉讼中，小E法定代理人认为本案性质应为寻衅滋事。
法院以抢劫罪分别判处小E、小R徒刑缓刑；小Q拘役缓刑。
案例六 2009年6月30日上午，W某、Z某伙同“小飞”至本市某文化宫游戏机房，以欠钱为由，向在该房内打游戏的被害人索要钱财，遭拒绝后，三人拳打脚踢，其间，“小飞”让被害人交出现金20元。被害人伤势构成轻微伤。
案发后，以抢劫罪立案侦查，检察机关改由寻衅滋事罪逮捕并起诉，法院据此判决。
摄影：刁孝林
三、少年抢劫、抢夺、寻衅滋事等罪名之辩
首先，从立法层面辨析，抢劫、寻衅滋事行为特征差异。
抢劫是一个传统罪名，也称强盗罪，历来是打击重点。我国刑法规定的抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。
对于抢劫的行为手段，各国规定不尽相同，概括起来，暴力和胁迫是其手段，还有规定“使人不能抗拒的其他方法”也可成立抢劫罪。我国采取两者结合的立法例。
刑法学上暴力指非法有形力，包括对人身和财物。抢劫侵袭行为是使用暴力或以暴力威胁突然对受害人袭击，并劫取财物。对抢劫而言，是否包括对财物的暴力，有认为暴力必须指向人，但并不一定直接对人的身体施行，即使是对物施加有形力，若能抑制被害者的意思、行动自由，一般可视为抢劫的暴力手段。[7]也有认为抢劫暴力是用以排除被害人反抗，而对财产施以暴力（砸毁等）则不能直接排除反抗，只有可能使被害人产生恐惧而不敢反抗，其实质是胁迫。[8]我们认为，抢劫暴力主要是指对人身实施强烈打击或强制，只是刑法第289条规定，在聚众打砸抢中，毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪的规定定罪处罚。这里包含对财产的暴力。
抢劫暴力、胁迫有无强度限制，换言之，是否要足以危及他人的生命和健康程度。国外立法例一般认为，抢劫罪的暴力与胁迫，必须达到足以压制对方反抗。
我国澳门地区《刑法典》也有规定[9]。但是，我国刑法对抢劫罪的暴力、胁迫达到何种程度未作规定，而对抢夺罪限定为乘人不备、公然夺取，但不使用暴力或胁迫，使得一旦不符抢夺之客观特征，即作抢劫暴力推导，而忽视寻衅滋事之强拿硬要行为也含有一定的暴力。
故而有学者主张，只要行为属于暴力范畴，又是当场针对被害人人身实施并用以排除反抗的，都应属于抢劫暴力行为。尚未达到危害人的生命与健康的暴力行为之危害程度相对轻一些，但这只是抢劫罪之构成中危害程度之别，成立基本的抢劫罪，情节轻微，只能作从轻情节在量刑时考虑。不能过分夸大这种暴力危害程度的意义而使其不能为抢劫罪的暴力行为所包括。[10]也有人认为，暴力行为只要足以抑制对方反抗即可，不要求事实上的抑制，更不要求具有危害人身安全的性质。[11]这些主张深深影响着一部分司法者。
我们认为，对我国刑法上抢劫罪之暴力最低限度，不要求必须使被害人处于不能反抗之状态，对打击这类有可能危及公民人身安全的典型抢劫犯罪无疑是有益的，但认为抢劫罪的构成根本无须考虑暴力程度的观点是失之偏颇的[12]。
抢劫罪和抢夺罪具有目的（非法占有财物）和方法（公然夺取）的共同性，但是，前者无财物数额要求，同时，两者处罚差别之大，主要在于由抢劫犯罪方法之特殊性决定其不仅侵犯他人财产权利，还侵犯人身权利，抢夺只侵犯财产权利。显然，抢劫比抢夺危害性大得多，处罚也重得多。
以轻微无损于健康的暴力夺取财物，其危害性达不到抢劫暴力那样严重的程度，而与普通抢夺罪无大差别，故不宜以抢劫罪论处。
本次调查发现，已作抢劫罪判决案件绝大部分未造成人身伤害。事实上，犯罪的本质特征是社会危害性，其程度是决定刑罚程度的主要因素。虽然在实践中具体认定抢劫暴力是否危及健康或生命，有时会因判断的基准不易掌握而产生争议，但从横向罪刑关系的协调性考虑，前述观点是值得称道的。
所以，尽管刑法没有规定抢劫暴力的下限，但是，对暴力只作形式理解，根本不考虑其对人身权利侵犯的程度和其他情节是不妥当的[13]。实践中，我们首先应着眼于暴力、胁迫本身的客观性质，要考虑其强度、样态以及工具、时间、场所，考虑行为人的人数、年龄、性别等，同时也要考虑被害人的人数、年龄、性别、性格等，然后以一般人为标准综合判断暴力、胁迫是否达到足以压制对方反抗的程度。
研究暴力、胁迫的程度在少年犯罪案件中，对甄别和区分抢劫、抢夺抑或寻衅滋事行为性质具有积极和现实意义。
实践中，采用轻微暴力劫取财物行为很容易与寻衅滋事犯罪中的强拿硬要相混淆。在一般刑法意义上，抢劫、抢夺和寻衅滋事行为的区分在于：
抢夺是乘人不备，强行夺取数额较大财物之行为，而强行夺取并不排除含有一定程度的暴力，又称之为“强力”，以区别抢劫罪的暴力，通常直接针对所要夺取的财物，有时也会伤及人身。
寻衅滋事是在公共场所肆意挑衅，起哄捣乱，进行破坏骚扰，侵犯公共秩序。其中，以蛮不讲理手段强行索要市场、商店商品以及他人财物，或者随心所欲损坏公私财物的行为，即可归为“强拿硬要或任意损毁、占用公私财物”性质，可按《治安管理处罚法》处理，但尚属行政违法行为，不构成犯罪；如果情节严重[14]，则构成寻衅滋事罪。
可见，我国没有从立法上明确界定抢劫罪的暴力程度，以使司法实务中对少年轻微暴力劫财行为处罚时，会产生抢劫、抢夺抑或寻衅滋事罪名适用上的混淆。
实践中，存在着只要判定是暴力，则简单认定为抢劫，而忽视暴力的程度，片面地认为抢夺有数额要求而抢劫没有，对于进入诉讼被指控抢劫罪名的，即使存疑，也作“消化”结案，不恰当地增加抢劫罪的定罪数，造成少年抢劫案定罪率的虚高。
五年来，法院针对指控抢劫的罪名变更率为零，则足以说明问题。
孰不知，对于劫财暴力是否区分程度，司法观点也认为，寻衅滋事中之强拿硬要等方式，其非法占有公私财物不是行为人最主要的和终极目的，而是作为寻求精神刺激，扰乱公共秩序手段而存在，并常发生在大庭广众之下的公共场所，手段在强度上比抢劫暴力方法弱，一般不实施抢劫所要求的严重侵犯人身权利方法和立即以实施暴力为内容的胁迫方法以及与暴力方法强度相当的其他方法。行为人还常通过滞留在现场炫耀武力、逞强耍威来达到追求精神刺激的目的。[15]
我们认为，实务观点恰恰认可了寻衅滋事行为也包含着一定的暴力。还有主张，根据刑法第13条规定，某些情节显著轻微危害不大的行为，如偶尔恶作剧式的抢劫，行为有节制，数额极其有限，强索少量财物，抢吃少量食品等属于违法行为，尚不构成抢劫罪[16]。
许多情形下，由于抢劫财物数额较小，而不构成抢劫犯罪。处理罪与非罪的标准，不在于抢劫罪的数额大小，而在于行为人实施暴力、胁迫或者其他手段的强度，即手段行为的危害及造成的结果。如果在抢夺财物过程中无意地伤害了被害人身体，情节较轻，仍应定为抢夺罪。对于伤害后果，一般可作为从重情节考虑[17]。
其次，对少年暴力的剖析，应当从其生理心理基础的角度作为切入点。
实践中，少年实施数量较多、较常见的是发生在校园周边或者校内，年龄大的欺负年龄小的，高年级学生欺负低年级学生的强拿硬要、强索类案件。
这类案件情况较为复杂，其中，相当一部分少年出于欺负弱小、称王称霸或者戏弄其他少年等而向低年级同学强行索要随身携带的用品或者少量钱物；也有的少年使用暴力或者威胁情节较轻微，例如，仅是推搡、打一拳或踢一脚的，这类强索案件的社会危害性一般小于成年人实施的抢劫犯罪，即使极个别案件暴力程度重于成年人的，也因为是少年，其人身危险性相对要小于成年人。
我们从犯罪学角度分析，成年人的人身危险性有一个长期形成的过程，危险性会逐渐人格化，这可追溯到他们的少年时期，从某种意义说，这种危险性人格是成年犯罪人内在的、固化了的人身特征。一旦转变为这种形态，便会导致其某种持久的、坚定的犯罪倾向，对犯罪生成起着积极、能动的机制促进作用。而处在心理和生理成长阶段的少年人格特征尚不完整、不定型，这一时期即使有人身危险性，也只是模糊的、初期的犯罪可能性，并不是定型化、人格化的犯罪倾向性。
有学者依据国家亲权主义理论提出，少年犯罪人根本的人身特征有被害性的一面。这种“被害”不同于刑事法上的，也区别于一般犯罪学上的“被害”。
调查发现，少年犯罪人普遍存在着成长过程中的人格异化经历，这种人格异化是少年个体因特定因素的影响，在需要、动机、价值观、气质、性格等人格内容方面，相对正常人格而言发生了非正常的形式或转移，从而使少年具有实施非正常行为（不良或犯罪行为）的内在倾向性。
上述特定因素就是通常人们所关注的少年在成长过程中的一切障碍因素，是少年人格异化的唯一原因。少年在人格形成阶段遭遇的成长缺失和障碍一般都来自监护、教育、生活环境等方面各种不利于少年正常成长发育的因素，在此作用下导致的人格异化，从实质上讲是少年成长权利受到损害。[18]
正因如此，我们认为，在少年犯罪中强调“人身危险性”应该只是个案，不具有普遍意义。人身危险性并不是促成少年犯罪的机制因素，而仅是对少年犯罪后的人身评价，且是通过事实上的犯罪才得以证实的人身特征，它对少年犯罪人来说不是犯罪原因，而是犯罪的结果，导致少年犯罪人具有人身危险性的主要因素是外在的诸多社会因素。
成人社会中，人们对自己行为选择是趋利避害，而少年被看作是从生物人向社会人过渡的一个人生阶段，在此阶段中少年的行为选择是非理性的，这就是被广泛认可的少年犯罪没有明确预谋和不计后果等特征，其并没有足够的认知在行动前对自己行为进行趋利避害的理智计算，也没有条件预测到后果中蕴含的风险和危机。同时，我们研究少年暴力的生理心理学基础，可以明白少年暴力的特质。
少年暴力与人类普遍存在的成人暴力相比，更具有本能的和自发的倾向，社会化不足和不良都会使得这一特定人群更难于控制自身的攻击性冲动，更易于把内心因压力或挫折而形成的愤怒情绪外化为攻击行动，也更难于预见到自己攻击行动可能造成的危害后果，包括对社会秩序、社会环境、被害人以及双方家庭的危害后果，当然也包括对施暴者本人造成的危害。
调查发现，少年暴力大多集中在十七八岁年龄段，这是青春期危机的一种暂时性过渡现象，这种侵犯性在青春期的发生频率要普遍高于青春期前后的发展阶段，以至于在青春期后出现急剧衰减，大多数的孩子自身都有能力大幅度减少攻击行为的可能性，而采取理性与和平的方式解决彼此的纠纷，这是良性社会化的结果。
司法非监禁处遇和社区矫正等转向措施，包含着重大的社会化意义，少年司法的特殊目标是保证少年正常社会化的持续并不至于因触法而中断。
我们需要思考的是，如何将修正后刑法、刑诉法分别规定的对轻罪少年适用缓刑并社区矫正或暂缓起诉制度落实到司法工作的实处。在犯罪学研究中，我们还发现少年暴力中存在着特有的“主体身份重合”现象，即在施暴少年出现之后，同一主体具有施暴者和受害者双重身份。
如前所述，从社会化理论来讲，少年成为施暴者是社会环境所造成的后果。大量实证研究表明，犯罪少年具有不良社会化的经历。如在校园勒索、抢劫案件中可看到，违法少年大多是在幼年曾受过他人勒索抢劫的孩子，他们的侵害活动与其先前受害经历有较高相关性。
少年在遭受暴力侵害的过程中，眼中见到的和他们头脑里意识到的是有力量的人可以侵害没有力量的人，力量加野蛮使侵害者获得尊严，而文明和没有力量使他们自身失去尊严、受到伤害。这一后果还可延续到他们成年以后可能实施虐待妻儿、抢劫钱财等更为严重的暴力行为。此处是把施暴少年也看作是施暴的被害人，施暴者同样具有受害性[19]。
少年作为独立的权利主体，在受暴力侵害后得到权利保护是易于理解的，但在实施暴力、造成社会危害后果之后，其权利依然将得到保护。“主体身份重合”要求社会在少年保护上贯彻全方位保护的理念，从而成为少年保护中最有特色、最为引人注目的一个现象。[20]
但是，现行刑事立法没有区分成年人和少年的定罪量刑标准，强索案件的具体情况又较复杂，如果不根据这类案件中未成年人使用暴力的程度、情节等加以区别对待，则势必导致打击面过宽，对少年犯罪人量刑过重的结果，有悖于立法一贯坚持的“教育为主，惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针的初衷。
再次，从司法解释及执法意见解读，区分罪与非罪的界限。
最高人民法院1995年《关于办理少年刑事案件适用法律的若干问题的解释》（下称“1995年司法解释”）第2条规定“已满14岁不满16岁的人出于以大欺小，以强凌弱，使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他少年的生活、学习用品或者钱财的，可以不认为是犯罪。”
多年实践证明，对虽然实施一定危害行为，但情节轻微的部分少年不予定罪，而采取教育挽救等其他方法，完全可以达到使其改过自新的目的，也有利于家庭和社会的稳定。
2006年最高人民法院修正上述解释，将上述规定分成两个条文，其中，第七条规定该年龄段的人使用轻微暴力强行索要其他少年的生活、学习用品或者钱财的，并对钱财限定为数量不大，同时，未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为犯罪。已满16岁不满18岁的人具有前款情形的，一般也不认为是犯罪。由于该条明确规定如有上述情形，即不认为犯罪，从而厘清“1995年司法解释”规定“可以”的模糊概念。
其实，“2006年未成年人司法解释”的两条规定源自于司法实践，上海前几年就有执法意见，即对一些少年使用轻微暴力索要财物的行为可以寻衅滋事罪或敲诈勒索罪论处。
最高人民法院于2005年7月15日发布《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见对先前的两抢案件的司法解释[21]作了诠释和补充，并特别指出：司法实践中，对于少年使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪处罚。其行为符合寻衅滋事特征的，可以以寻衅滋事罪定罪处罚。因为，中小学生特别是少年的人格发育尚未成熟，对自身行为性质的认识和自我约束能力较之成年人有较大的差别，特别是其往往出于逞强好胜和通过强拿硬要来显示“威风”和“强大”。这种行为对社会秩序的侵害大于对他人财产权益的侵害，故而更加符合寻衅滋事的特征，从对少年罪犯教育、挽救为主的刑事政策角度考虑，对其中情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚是适当的。[22]
我们认为，这是2006年司法解释对少年强索行为规范罪与非罪、此罪与彼罪的基础。该解释在总结审判经验基础上，从切实贯彻“教育、感化、挽救”方针出发，从对少年犯罪人从轻或减轻处罚的立法精神出发，第七条对少年强索行为何种情况下属于《刑法》第13条规定的情节显著轻微危害不大的情形作了解释，第八条区分少年抢劫罪与寻衅滋事罪的界限，并在原有“以大欺小，以强凌弱”基础上，完善寻衅滋事罪的犯罪构成，即出于以大欺小，以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他少年、多次对其他少年强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。
结合案例六分析，李某等人以欠钱为借口，先行向他人索要钱财遭拒绝，然后拳打脚踢，虽有轻微暴力，但此种暴力与抢劫暴力区别在于有所节制，程度较弱，只以获取少量财物为目的，还是属于寻衅滋事犯罪中的随意殴打、强拿硬要，尚不构成抢劫犯罪中的暴力或以暴力相威胁，而抢劫暴力不仅针对财物，且还直接指向人的健康或安全，有时有预谋，有时临时起意，暴力程度以获取财物为必要，常有过之而无不及，人身致害可能性大于财物。可见，少年在这类犯罪中还是以寻衅、敲诈、抢夺的居多，典型的抢劫并不多。
摄影：刁孝林
四、对策研究及建议
通过上述分析，我们可以把少年强索行为界定为以大欺小、以多欺少、以强凌弱，采取语言威胁或暴力手段，用强拿、硬要、假借、敲诈、勒索等方法，公开非法获取他人财物的行为。正是因为强索行为方式比较广泛，从轻微到严重的方式不等，才造成刑法适用上可能进入抢劫、抢夺、寻衅滋事等罪名的评价范围，[23]引起司法实践中法律适用的不统一。我们认为：
（一）对司法人员而言，应当准确判定少年强索行为性质
1.查明犯罪动因。通过对少年人身危险性和被害性的分析，可以发现，少年暴力与成人社会的暴力劫财在动因驱使上是截然不同的，同时，全面发展是社会个人和一切人最大限度的自由发展状态，个体发展是社会生活中的平等发展，一切人的发展最终构成社会整体的发展。
个人和社会的全面发展既是制度设定的最高价值又是其终极目标，但在目前注重成功的现实社会里，社会结构没有为每个人都提供同样获得成功的机会和手段，从而导致某些社会成员采用暴力等不法方式去谋求成功。
家庭结构的瓦解、学校社会化的中断及相应发生的社会歧视，都可被解释为少年暴力得以发生的原因，而部分单亲家庭、失学辍学、因各种原因被“边缘化”的孩子都有可能成为少年暴力的施暴者，如前所述，同样也可能在少年暴力中成为受害者。[24]
由于少年辨认能力和控制能力还不成熟，从而导致少年暴力动因存在特殊性，他们实施强索行为更多的是盲目逞强、虚荣心等不成熟的心理状态在作崇，另外较少事先预谋，常常是受到某种因素诱发或一时感情冲动而突然犯罪。只有少数惯犯或连续作案的才有预谋性，多数在作案前犯意并不明显，其人身危险性不大，主观恶性也较小。
有学者认为，少年司法中定罪的主导因素主要不是少年犯罪危害后果，而是少年的生活经历、状况和致罪因素，这一罪因核定原则是社会调查制度得以建立的理论依据。所以，“2006年司法解释”规定，对少年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于少年罪犯的教育和矫正。对少年罪犯量刑应当依照刑法第61条规定，并充分考虑少年实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的表现、个人成长经历和一贯表现等因素。
实践中，根据主观动机和心理的不同，可将少年强索行为区分为追求物质和精神满足两种形式，前者为获取财物，往往伴随着故意或放任对被害者身体权利的伤害，即使这样，其主观直接动机仍为获取财物，但如暴力程度及伤害后果严重的，则可以抢劫性质论处；后者动机起因较单纯和随意，主观并非追求财物，劫取财物、破坏社会秩序只是满足其不成熟心理的手段。由于青少年处于生理和心理生长发育期，大多数少年强索行为更多的是为了填补空虚的心灵，获得精神上的慰籍，一定程度上反映其主观恶性程度并不严重。
2.甄别暴力程度。抢劫暴力有程度要求，即足以危及被害人身体健康或生命安全，同时，对暴力程度轻微，数额不大，情节尚不严重的劫财行为，一般可不以犯罪论处。成人社会的抢劫暴力尚且如此规制，那么对心智发育尚不健全的少年来说自然不应在话下。由于实践中对抢劫暴力程度的误判，从而一般均以抢劫犯罪论处。
事实上，由于主观恶性以及主体等原因，少年强索行为往往夹杂着暴力，在暴力程度上，多数少年以拳打脚踢或威胁打人方法索要钱财；有时在被害人难以制服时就地取材，使用砖头、木棍等器具作案，也有些会使用随身携带的小刀等威胁被侵害的对象。在伤害程度上，大多数对被害人未造成任何身体损伤，但少数有些造成皮肤挫伤，或个别导致轻微伤、轻伤等后果[25]。
寻衅滋事之强拿硬要的暴力并不排除会造成轻伤以下的结果。但抢劫犯罪则不然，行为主体使用凶器常对被害人往往造成严重身体伤害，乃至威胁生命。我们认为，实践中对一些暴力轻微或不明显、抢劫特征不完整的少年强索类案件，依照刑法谦抑原则认定抢夺、寻衅滋事或敲诈勒索等相对轻罪，同样能起到教育、挽救的效果。
3.把握发案时间、地点及团伙等特点。少年强索行为由于其游戏性的心理，无预谋行为是其重要的一般行为特征，作案往往不考虑时间、地点等条件对自己是否有利而是不加选择，作案地点较为固定，其强拿硬要行为多发生在公共场合，在众目睽睽之下进行。其中，学生之间的强索行为一般发生校园周围或校园合理辐射区，时间多发生在课间和学生上学放学回家的途中。这些特征有别于明显带有主观恶意的成年人犯罪，两者不能同言而喻。同时，正因为年龄等原因，少年暴力的团伙化是其又一大特点，调查发现少年团伙比例为95%就是例证，但这又有别于成人社会有组织的犯罪结构和模式。就成年人而言，因其对自己行为结果是有明确认知的，往往犯意坚决，配合紧密，社会危害极大。
实践中，对于少年与成年人的团伙强索行为如何处理是少年司法的一大难点。有学者从犯罪共同说角度认为，对于上述行为按照同一罪名定罪，而在处罚时参照成年人刑罚幅度对少年减轻处罚。也有学者从行为共同说角度，认为共同犯罪中每个人都有个体的主观故意，对于共同故意内行为应适用同一罪名；而对超出共同故意造成个别的危害后果，应按其具体犯罪故意定罪，例如在共同犯罪形态中，日本学者大塚仁的“部分行为共同责任说”，主张共同犯罪中的脱离问题，由此可能适用不同罪名。[26]
我们认为，前述第一种观点没有认识主体的特殊性，仍然将少年视为小大人，有悖于“教育为主、处罚为辅”原则的初衷，而少年实际是生理、心理和社会化程度迥异于成年人的人，他们处于身心的发育期，个性处于人生的塑造期和多变期，实施不良行为也具有一定的可恕性。如少年在与成年人的共同犯罪中为从犯，则可视其行为性质和情节，第二种观点是可行的，即少年涉罪罪名和量刑可轻于同案成年人。
少年司法分流措施为解决这一难题提供了可能。在与成年人共同犯罪中应当：
第一，尽可能司法分流，对少年罪犯适用少年诉讼特别程序，定罪量刑可轻于同案的成年人。除个别少年为主犯以及罪责难以查清等原因外，在诉讼阶段，一般应当分案起诉和审判；情况特殊不宜分案办理的案件，对少年应当采取适当的保护措施。
第二，尽可能区分案件的主从关系。本次调查发现，在与成年人的共同犯罪中区分主从关系的仅占20%。我国刑事立法对共同犯罪的规定是粗犷的，但刑法理论认为，即使在在共同正犯中也有主从之分。一般说来，大多数少年在共同犯罪中的地位、作用相对成年人为次要，少年是主犯的为个例。依法分案审理，既可避免少年夹杂其中被参照成年人标准从轻减轻而丧失被“教育、感化、挽救”的机会，同时，也可在罪责刑一致原则下，使各同案人定罪量刑整体平衡，以避免在沟通不良情形下造成定罪量刑的失衡。
4.坚持主客观一致的原则综合判定。由于少年强索行为的暴力程度、主观动机以及危害后果的固有特性，实务中，不但可能涉及不同的罪名，更由于缺乏统一认识和细化的客观操作标准，常常造成罪与非罪界限及本质区别的模糊。
我们区分少年抢劫、寻衅滋事等案件的罪名，应当坚持主客观相一致的原则，即在查证和认定时，司法人员既要注意少年暴力行为方面的证据，更要注重其不同的主观心理状态，认真辨别动机和涉罪原因以及个人成长经历等。少年通过强拿硬要、以大欺小的手段获取财物，动机一般较单纯和随意，如弄点钱或出于上网、抽烟、购买电玩物品等简单动机所驱动；或被高年级同学指使；或出于找乐子，寻求精神刺激，由此满足主观空虚的心理，等等。
在分析其主观动机时，应与其采用的暴力手段及后果等综合判断，准确认定，同时，还有三项原则需把握：
首先，对犯罪的少年处罚应做到罪责刑一致及与少年利益相称，即“相称原则”，并应把少年福祉作为主导因素[27]。
其次，宽宥原则。从宽原则体现在双向保护的另一方面，即对少年罪犯的保护，这一原则是基于少年犯罪人的责任年龄和能力不完备及事后较易接受教育感化的特点而确立的，反映了罪责刑一致原则及少年司法的最终目的和要求。同时，在宽严相济刑事政策背景下，还可从定罪和量刑两方面考虑，即在具体适用时提倡“可轻罪不重罪，可轻刑不重刑”，并做到宽容而不纵容。
再次，非监禁处遇原则。少年司法倡导某些处遇的优先适用是在诉讼中必须考量和体现的，但实际适用比例仍然过低。非监禁处遇是把监禁当作是社会对少年犯罪所做的最后反应，决定这种例外是以少年罪犯的人身危险性和主观恶性为前提的，如前所述，在少年中强调人身危险性和主观恶性应该只是个案，不具有普遍意义。
“人之初，性本善”。对少年来说，哪来的“性恶”？且其身心发育尚不成熟，兼具有不稳定性和可塑性的双重特点，在少年成长道路上不是一成不变的，这一点鲜明地体现了少年司法保护原则。最高人民法院等实务部门多年以来一贯倡导的对轻罪少年适用非监禁处遇终于得到立法的确认[28]。
（二）从司法机关而言，对少年强索案件的应对
对待少年强索案件，我们应当严格依照最高人民法院的2006年司法解释和2010年宽严相济若干规定的精神，司法处遇应当“以不入罪为原则、以寻衅滋事罪为补充，以抢劫罪为例外”，贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则，明确对于符合司法解释的少年强行“索要钱财”不认为是犯罪；“以大欺小”，情节严重，以寻衅滋事罪处罚[29]，同时，遵循适度双向保护的理性选择。对于动机难以判断、暴力程度复杂的强索行为，应该综合考虑各种事实、情节，严格其入罪标准和处理机制。对于劫财动机明确，危害后果严重、符合抢劫犯罪构成的强索行为，按照“教育为主、惩罚为辅”的原则，准确定罪和合理确定量刑幅度，做到刑罚与犯罪相称。政法三机关应各司其职，互相配合，具体应对措施是：
侦查阶段：依法收集强索案件少年的主、客观以及行为动机等多方面的证据，及时通知法定代理人到场并询问，开展社会调查，以查清少年涉罪的罪因，依法慎用羁押，不以拘留率、逮捕率为工作指标[30]，对于少年强索案件符合出罪法定条件的，给予司法分流处理。确有必要时，可予治安拘留或收容教养。
如案例七：未满15周岁李某，于2011年6月7日凌晨至杨浦某小区附近，见周某一人行走，强行抢夺周挎肩的拎包，周护包带住包带，相持10秒后致周摔倒，李抢得拎包（现金50元、联想手机、银行卡、身份证等）后逃逸。周双手腕部软组织挫伤、被抢物品价值1250元。案发后，李因涉嫌抢劫罪被刑拘，后转为取保。
侦查机关认为，李某在对周某抢包过程中，未使用语言威胁或胁迫，周是因包带被拉断而摔倒，双方肢体无接触，李没有人身侵害的直接故意，现有证据证实李的行为不构成抢劫罪，尽管涉嫌抢夺，但因李未满16周岁，故依法解除取保，处以行政拘留5天（不执行）。
我们认为，侦查机关这一处理决定是正确的。
审查起诉阶段：在审查起诉时，坚持双向保护，听取被害人及其亲属意见，关注少年被告人，坚持依法少捕慎诉，不以批捕率、起诉率为工作指标[31]，区分罪与非罪、此罪与彼罪界限，准确确定罪名，发现控罪不当应及时纠正。对与成年人的共同犯罪案件，一般应当分案起诉，并尽可能区分主从关系。对于符合法定条件的，依法可作附条件的不起诉决定，并监督考察。
又如上述案例六，就是检察机关依法履职，将原来逮捕时的抢劫罪改变为寻衅滋事罪，我们认为是正确的。
诉讼审理阶段：依照刑法和司法解释的规定，切实贯彻“教育为主、惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针以及“宽严相济”刑事政策，在此前提下，通过审理，对涉罪少年以“可轻罪不重罪，可轻刑不重刑”，并充分考虑是否有利于少年罪犯的教育和矫正，对涉及罪与非罪和此罪与彼罪的，依法纠正并变更相应罪名，对不达法定责任年龄的，依法宣告不负刑事责任，责令监护人加以管教，必要时，依法收容教养，不宜作“消化结案”处理。同时，应保证少年被告人上诉的权利，以充分发挥二审程序补救作用[32]。对于符合缓刑条件的，依法宣告缓刑，视情决定禁止令，督促社区矫正部门依法矫治。
结语
我们相信，只有准确甄别，对部分非罪的强索案件通过司法分流，少年抢劫案的定罪率会随之降低，改变少年抢劫、抢夺、寻衅滋事等定罪的倒挂现象，回归到相对合理区间。
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[1]注：本文所称少年为已满14周岁未满18周岁的未成年人，以下均以“少年”称之。
[2]操守诚:《对我国未成年人犯罪动向的分析》载上海市长宁区人民检察院、华东政法大学青少年犯罪研究所、上海市法学会未成年人法研究会《社会鼓励创新与检察机关预防未成年人犯罪理论研讨会论文集》 2010年4月9日。
[3]分别指最高人民法院法释[2006]1号《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2005年7月15日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》。
[4]注：此处件数为判决的案件数，下同。
[5]注《刑法》第17条第2款规定：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
[6]此处“起”为实际劫案发生的次数。
[7]（日）大塚仁：《刑法概说》（各论），有斐阁1992年日文版，第208页，转引自刘明祥《财产罪比较研究》 2001年版第118页。
[8]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社， 2001年版第118页。
[9]澳门地区《刑法典》第204条关于抢劫定义是，存有据为己有或转归另一人所有之不正当意图，对人施以暴力，以生命或身体完整性有迫在眉睫之危险相威胁，又或使之不能抗拒，而取去他人之动产或强迫其交付者。
[10]赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社 2003年版，第54页。
[11]张明楷《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第763页。
[12]王作富：“认定抢劫罪的若干问题”，转引自《抢劫罪专题整理》2007年版，第111-112页
[13]同前注。
[14]“情节严重”是指强拿硬要或任意损毁、占用公私财物数量大的；造成恶劣影响的；多次强拿硬要或任意损毁、占用公私财物，使之受到严重损失的，等等。引自祝铭山主编：国家法官学院教材《中国刑法教程》，中国政法大学出版社，1998年版，第571页
[15]沈德咏主编，最高人民法院刑二庭编：《经济犯罪审判指导与参考》2003年第3卷（总第3卷），人民法院出版社2003年版，第27-31页。
[16]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（第三版），人民法院出版社2008年版，第496页。
[17]祝铭山主编：国家法官学院教材《中国刑法教程》，中国政法大学出版社，1998年版，第514-515页。
[18]衣家奇：“危险性与被害性：未成年犯罪人人身特征分析”载《青少年犯罪问题》2009年第9期，第70页
[19]佟丽华：“校园暴力以及对策研究”，载《未成年人法学之学校保护卷》法律出版社2007年9月第1版，第81页。
[20]皮艺军：《少年暴力的界定及其规制》载上海市高级人民法院少年法庭指导小组编《“耕耘·展望”—中国特色少年司法制度与少年审判组织机构理论研讨会文集》 2006年7月第69-72页。皮艺军教授在上述文章中称少年暴力在国外文献里被译为儿童暴力，国际社会使用的“儿童暴力”这一概念，涵盖了全部与“少年-暴力”相关的现象，并将两个概念通用。皮教授在文中对少年界定为“未成年人和少年”，本文为行文统一，引用时改为“未成年人暴力”另本文引用中国政法大学皮艺军教授的研究成果，使之增色不少，特致谢。
[21]指最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理抢夺案件具体应用法律若干问题的解释》。
[22]顾保华：“关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见的理解和适用”载最高人民法院《刑事审判参考》总第43集第87-88页。
[23]田相夏、姚建龙：“未成年人‘强索类’案件疑难问题与破解”，载《青少年犯罪问题》2011年第3期，第44-45页
[24]皮艺军：“少年暴力的界定及其规制”，载《“耕耘·展望”-—中国特色少年司法制度与少年审判组织机构理论研讨会文集》，2006年7月第69-72页。
[25]田相夏、姚建龙：“未成年人‘强索类’案件疑难问题与破解”，载《青少年犯罪问题》2011年第3期，第48页。
[26]田相夏、姚建龙：“未成年人‘强索类’案件疑难问题与破解”，载《青少年犯罪问题》2011年第3期，第48页。
[27]我国已批准加入《联合国少年最低限度标准规则》（又称“北京规则”）有规定，“主管当局采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称，而且应当与少年情况和需要以及社会的需要相称”、“在考虑少年的案件时，应把其福祉作为主导因素。”该规则同时建议，不仅应当根据违法行为的严重程度而且也应根据本人的情况来对少年犯做出反应。罪犯个人的情况（如：社会地位、家庭情况、罪行造成的危害或影响个人情况的因素）应对做出相称的反应产生影响（如考虑到罪犯为赔偿受害人而做出的努力，或注意到其愿意重新做人过有益生活的表示）。
[28]1960 年代初，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于对少年儿童一般犯罪不予逮捕判刑的联合通知》中指出：“少年儿童犯罪的人，还没有刑法观念，判刑与否对他们作用不大。”《2006未成年人司法解释》第11条规定，对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。 2010年2月8日，最高人民法院颁布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》较好地重申和阐释了对未成年犯罪人的从宽原则，并分别不同情形对未成年人犯罪的处理作更为具体规定，更具实际操作性。《刑法修正案（八）》第11条对前述司法解释及执法意见予以确认。
[29]康树华：“树立为成年人刑事案件的最新司法解释”，《法学杂志》，2006年第3期
[30]中央综治为预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套规则体系的若干意见》规定。
[31]同上注。
[32]联合国《儿童权利公约》第40条中有规定：若被判定触犯刑法，有权要求高一级独立公正的主管当局或司法机构依法复查此一判决及由此对之采取的任何措施。《北京规则》也有类似规定。
[编者按]
该文载中文社会科学引文来源期刊《青少年犯罪问题》2012年第2期（双月刊，总第178期）。2014年6月10日，笔者受最高人民检察院公诉厅未成年人刑事检察指导处邀请，以该文为主要内容，为在上海参加“全国检察机关未成年人刑事检察工作联系点培训班”180余位检察官作了一次题为“少年抢劫、抢夺、寻衅滋事等罪名的认定”的讲座，受好评。后来，该文还被最高人民法院《刑事审判参考》选录，载2014年第3集（总第98集），法律出版社。
不知从何时起，网上开始炒作未成年人的欺凌事件，前一阵子，笔者搜索后吓了一大跳，呵呵，居然还有集锦，以及中国两名学生（已满18岁）在美涉类似的事件，明明最后被老美判了十余年（在美服刑一天折两天），但微信中有编造该两学生被判终身监禁的，还不断转发！甚至有人将我国未成年人保护法咒骂为恶法。这其中还有一部分法律人。更为严重的是，已经影响到政策导向：民法通则讨论稿将行为能力从十岁减低至六岁；治安处罚法将行政拘留的岁数降低至十四岁，如果通过，将贻害不浅。师爷明确反对。当然，笔者反对是没有用处的。
其实，少年暴力并不等同于成年人暴力，用“欺凌”形容，有点言过其实。少年暴力不仅仅是刑法学，还有犯罪学、心理学、社会学、教育学等多学科的问题。
